ア　ある記事がどのような事実を摘示し，あるいは意見又は論評を表明したものであるかは，一般読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきところ，「中国の旅」文庫本の第１６刷以降及び「本多勝一集　第１４巻　中国の旅」並びに「南京への道」文庫本及び「本多勝一集　第２３巻　南京への道」は，上記(1)の被告朝日の主張欄のとおりの論評を記載したものであり，また，いずれも両少尉を「Ｍ」「Ｎ」と匿名で表記し，両少尉の実名を記載していないから，一般読者は，「Ｍ」「Ｎ」を両少尉であるとは認識せず，ましてや，原告らが「Ｍ」「Ｎ」の遺族であるとも認識しないから，両少尉及び原告らに対する名誉毀損は成立し得ない。

仮に，「中国の旅」及び「南京への道」のうち上記のものが「Ｍ少尉」及び「Ｎ少尉」において「据えもの百人斬り」として捕虜を虐殺する競争を行ったことを摘示したものであるとしても，「百人斬り」は，今から六十数年も前の昭和１２年の日中戦争の戦争行為の最中に戦闘員が行った，過去の歴史上の戦場でありがちな現象として記載されているものであり，両少尉の遺族がその責任を問われたり，非難されることはあり得ないものであって，両少尉の遺族である原告らの名誉を毀損するものでもない。

なお，一般読者が原告らを両少尉の遺族であるとは認識しないこと及び両少尉の遺族が非難されることがあり得ないものであることは，「中国の旅」及び「南京への道」のうち実名表記のなされたものについても同様である。

また，遺族である原告らに対する名誉毀損が成立するためには，少なくとも問題の記載が両少尉の名誉を違法に侵害するといえる場合でなければならず，刑法２３０条２項との均衡上，民事においても，死者に対する名誉毀損は，虚偽の事実を摘示した場合にのみ違法性を有するというべきである。しかしながら，「中国の旅」及び「南京への道」は，虚偽の事実を摘示したものではなく，したがって，遺族に対する名誉毀損の不法行為が成立しないことは明らかである。
イ　原告らは，「中国の旅」及びこの記載によって，原告らの両少尉に対する敬愛追慕の情を侵害すると主張しているところ，仮に，死者に対する遺族の敬愛追慕の情を侵害する不法行為が成立することがあり得るとしても，それは，摘示した事実が虚偽であって，かつ，その事実が極めて重大で，遺族の死者に対する敬愛追慕の情を受忍し難い程度に侵害したといえる場合に限られるものと解すべきであって，摘示した事実が過去の歴史的事実である場合には，死者に対する遺族の敬愛追慕の情に対して，歴史的事実の探求の自由ないし表現の自由への配慮が優位に立つと考えるべきであり，そのような配慮の上に立って考察してもなお許されないと評価できる場合にのみ，違法性を有するに至るものと解すべきである。

そして，名誉毀損の不法行為責任に関する判例法理が，真実性について，重要（主要）な部分において真実であることが証明されれば足りるとしていることからすれば，死者に対する遺族の敬愛追慕の情を侵害する不法行為の成立要件としての虚偽性についても，摘示した事実の重要（主要）な部分において虚偽であることが証明されることを要するというべきである。

「中国の旅」及び「南京への道」で摘示した事実又は表明した論評のうち，重要（主要）な部分は，本件日日記事に記載された「百人斬り競争」の事実及び「据えもの百人斬り」，「捕虜虐殺」との論評であるところ，事実摘示の点については，後記のとおり，真実であり，虚偽でないことは明白であるし，本件日日記事は，両少尉が自ら進んで話した話の内容を記事にしたものであり，両少尉の承諾のもとに掲載されたものとして違法性がなく，それを引用した両書籍の記載にも違法性はない。

また，論評の点については，両少尉の百人斬り競争を，本件日日記事，志々目彰の話，鵜野晋太郎の「日本刀怨恨譜」に基づいて論評したものであって，今から六十数年前の歴史的事実の紹介ないしその論評という表現行為の意義，目的に照らし，社会的に妥当な範囲内の公正な論評であるし，両少尉は，後記のとおり，まさに「据えもの百人斬り」を行っていたものであるから，「据えもの百人斬り」，「捕虜虐殺」との論評は真実ないし真実に基づくものであって，虚偽ではない。
ウ　原告らは，原告らの父や兄が南京で「百人斬り競争」を理由に戦犯として処刑されたことが原告らのプライバシーに属する事柄である旨主張しているところ，「中国の旅」及びこのうち，一部のものについては，上記のとおり，両少尉を「Ｍ」「Ｎ」と匿名で表記しているし，実名表記のものについても，原告らとの関係の記載は全くないのであって，一般読者において，原告らのプライバシーに属する事柄を認識しようがないものである。そうすると，「中国の旅」及び「南京への道」の記載によって，原告らのプライバシー権を侵害するということはあり得ない。
エ　本件日日記事に記載された「百人斬り競争」が真実であり，両少尉の「据えもの百人斬り」，「捕虜虐殺」が真実であることは，以下のとおり明らかである。
- （ア）　両少尉が，記者からの取材に対し，本件日日記事のとおり語ったことは，以下のとおり事実である。
  浅海記者は，本件日日記事について，自らが取材，執筆したものであるとした上，両少尉が自ら進んで積極的に話した内容を記事にしたものであって，その内容は真実であると述べている。
  
  すなわち，浅海記者は，まず，昭和２１年６月１５日，極東軍事裁判所のパーキンソン検事の尋問を受けた際，本件日日記事第三報及び第四報に書かれていることが「真実か虚偽か」との質問に対し，「真実です」と明言し，続いて，南京軍事裁判に提出した昭和２２年１２月１０日付け証明書においても，「両氏の行為は決して住民，捕虜等に対する残虐行為ではありません」，「同記事に記載されてある事實は右の両氏より聞きとって記事にしたもので（す）」と記載している。
  
  また，浅海記者は，「週刊新潮」昭和４７年７月２９日号の記事において，両少尉から話を聞いたことを認めているほか，昭和５２年９月発行の「ペンの陰謀」所収「新型の進軍ラッパはあまり鳴らない」においても，両少尉自らが浅海記者に百人斬り競争を計画していることを話し，その後の百人斬り競争の結果について両少尉の訪問を受けて，その経過を取材したことについて具体的に述べている。
  
  鈴木記者は，本件日日記事第四報について，浅海記者と共同で取材，執筆したものであるとした上，両少尉が自ら進んで積極的に話した内容を記事にしたものであって，その内容は真実であると述べている。
  
  すなわち，鈴木記者は，まず，昭和２１年６月１５日，浅海記者とともに，極東軍事裁判所のパーキンソン検事の尋問を受けた際，本件日日記事第四報に書かれていることは「真実ですか，虚偽ですか」との質問に対し，「真実です」と明言するとともに，同尋問において，１９４１年から１９４５年の間の陸軍省記者クラブ時代に大本営情報部から伝えられた情報については，振り返ってみれば記事の大部分は虚偽だったと思うとしながらも，上記記事に書いたことは，自分が真実だと知っていることだけを書いたと述べている。
  
  また，鈴木記者は，昭和４６年１１月発行の雑誌「丸」所収「私はあの"南京の悲劇"を目撃した」において，両少尉から聞いた話を記事にしたと述べ，「週刊新潮」昭和４７年７月２９日号の記事においても，紫金山で両少尉に会い，浅海記者とともに両少尉から上記記事の事実を直接聞いたと述べている。
  
  さらに，鈴木記者は，昭和５２年９月発行の「ペンの陰謀」所収「当時の従軍記者として」において，両少尉から紫金山の麓で直接聞いたこと，虐殺ではないことを信じて記事にしたことを明確に述べているほか，「『南京事件』日本人４８人の証言」においても，両少尉から上記のとおり聞いたと述べている。
  
  佐藤記者は，本件日日記事第四報の写真を撮影をした際，両少尉が百人斬り競争の話をしたことを聞いていた旨一貫して述べている。
  
  すなわち，佐藤記者は，まず，「週刊新潮」昭和４７年７月２９日号の記事において，本件日日記事第四報の写真を撮影した経緯を述べ，両少尉が浅海記者に「百人斬り競争」について進んで話をしていたこと，浅海記者が両少尉の話をメモにとっていたことを述べ，「百人斬り」の数の数え方についても「それなら話はわかる」と納得している。
  
  また，佐藤記者は，平成５年１２月８日発行の「南京戦史資料集Ⅱ」所収「従軍とは歩くこと」において，両少尉が浅海記者に「百人斬り競争」について積極的に話していたこと，佐藤記者も納得できない点を質問し，返答を受けて納得できたと述べており，その後，南京の手前で浅海記者に会った際に，浅海記者がなおも「百人斬り競争」の取材を続けていたことを確認したと述べている。
  
  さらに，佐藤記者は，当法廷においても，両少尉が浅海記者に「百人斬り競争」について話しているのを聞いたと明確に証言している。
- （イ）　野田少尉は，本件日日記事が掲載された後に，郷里の友人あての手紙で，あるいは翌年（昭和１３年）に帰国して以降，郷里の鹿児島で新聞記者や父親などに対し，あるいは幾つもの講演で，本件日日記事に掲載された「百人斬り」が真実であることを繰り返し述べている。また，向井少尉も，本件日日記事の掲載以後，「百人斬り競争」が事実であることを認めているし，両少尉とも，遺書において「百人斬り」を否定していない。
  
  昭和１３年１月２５日付け大阪毎日新聞鹿児島沖縄版には，野田少尉から中村碩郎にあてた書信のことが書かれており，それによれば，野田少尉自身が，同日時点では，既に本件日日記事に「百人斬り競争」の記事が出たことを知っており，南京入城まで１０５人を斬り，更に２５３人を斬ったと自ら述べており，同様の内容の記事は，同月２６日付け大毎小学生新聞にも掲載されている。
  
  野田少尉は，南京攻略戦後の昭和１３年に日本に帰国し，同年３月に郷里の鹿児島に立ち寄った際，新聞記者や父親に対し，あるいは講演で，百人斬り（それ以上の数を斬ったこと）を認めている。
  
  昭和１３年３月２１日付け鹿児島新聞では，野田少尉自らが３７４人を斬ったと述べ，さらに紫金山攻撃に参加したと述べており，同月２２日付け鹿児島朝日新聞では，野田少尉の父が，野田少尉から３７４人の敵兵を斬ったことを聞いている旨述べている。
  
  同月２６日付け鹿児島新聞には，同月２４日「百人斬の野田少尉神刀館で講演」との記事が掲載されており，阿羅健一「名誉回復のその日まで」（「正論」平成１５年１２月号所収）によれば，当時，野田少尉の講演を聞いた人が多数いて，「百人斬り」が話題になったことが述べられている。
  
  野田少尉の父親である野田伊勢熊は，昭和４２年６月に陸軍士官学校四十九期生会が発行した「鎮魂第二集」に寄稿し，その中で，南京軍事裁判以後も両少尉の「百人斬り競争」が事実であったことを認めている。
  
  志々目彰は，雑誌「中国」昭和４６年１２月号所収「百人斬り競争--日中戦争の追憶--」において，野田少尉が帰国後の昭和１４年春ころ，鹿児島県立師範学校付属小学校で行った「百人斬り競争」についての講演を直接聞いたと述べている。
  
  向井少尉は，南京戦の後，中尉に昇進し，昭和１４年５月に中国漢水東方地区において，南京戦での百人斬りの青年将校として東京日日新聞の西本記者の取材を受け，その中で「百人斬り競争」が真実であることを認める言動を行っている。
  
  両少尉は，遺書の中で，捕虜や住民を殺害してはいないことを強調しているが，戦闘行為として斬ったことは否定しておらず，「百人斬り競争」について自ら進んで新聞記者に話したことを認めている。
  
  本件日日記事の直後，昭和１２年１２月２日付け大阪毎日新聞鹿児島沖縄版，同月１６日付け鹿児島朝日新聞，同月１８日付け鹿児島新聞には，野田少尉関係の記事が，同月１３日付け大毎小学生新聞には向井少尉関係の記事が，それぞれ掲載されている。
- （ウ）　両少尉による「百人斬り競争」，「据えもの百人斬り」及び「捕虜虐殺」が事実であることは，冨山大隊の関係者等の証言からも裏付けられる。
  
  冨山大隊第十一中隊に属していた望月五三郎は，昭和６０年７月発行の「私の支那事変」において，両少尉の「据えもの斬り」を直接体験した事実として具体的に記述している。
  
  冨山大隊第三歩兵砲小隊に属し，向井少尉直属の部下であった田中金平は，「我が戦塵の懐古録」（第十六師団歩兵第九連隊歩兵砲隊の戦友会である「九'砲の集い」が出版した懐古録）に寄せた「第三歩兵砲小隊は斯く戦う」において，第三歩兵砲小隊の行軍について詳細に記述しているところ，同行軍記録には，各場所での戦死者，負傷者の記述があるが，小隊長であった向井少尉が丹陽の戦闘で負傷し，救護班に収容されたとの記述はない。
  
  直属の小隊長が戦線を離脱したのに，その記述がないということは考えられず，向井少尉が丹陽の戦闘で負傷し，救護班に収容されたという，南京軍事裁判における向井少尉の答弁や冨山大隊長の受傷証明書は，真実を述べたものとは到底考えられない。
  
  六車政次郎は，陸軍士官学校時代に野田少尉と同期生であり，第十六師団歩兵第九連隊第一大隊副官（少尉）として，南京攻略戦に参加している（野田少尉の手紙の中にも「六車部隊長」，「六車」として名前が出ている。）が，白兵戦について実際に経験した内容を具体的に記述しており，平成２年８月発行の「惜春賦―わが青春の思い出―」においては，大隊副官であっても，白兵戦で人を斬ったことを具体的に記述しているし，昭和４７年５月発行の「鎮魂第３集」（陸軍士官学校四十九期生会発行）所収「野田大凱の思い出」においては，「百人斬り」という数についても違和感を抱いていない。
- （エ）　南京軍事裁判での両少尉の弁明は，その置かれた立場からすればやむを得ない弁明というべきかもしれないが，重要な部分において虚偽であることが明らかであり，信用することができない。
  
  南京軍事裁判における両少尉の各答辮書によれば，浅海記者が架空の記事を創作したとされているところ，浅海記者，鈴木記者，佐藤記者の前記各証言や，野田少尉が百人斬りを認める言動をとっていたことなどからすれば，両少尉自身が浅海記者らに「百人斬り競争」の話をして，それを浅海記者らが記事にしたことが明らかであり，両少尉の上記弁明は，虚偽である。
  
  野田少尉は，記事を見たのは民国２７年（昭和１３年）２月のことで，その後も戦地を転々と転属して新聞記事訂正の機会を逃したとしているが，前記のとおり，野田少尉は，報道直後の同年１月から３月までの時点で，本件日日記事に両少尉の百人斬りの記事が掲載されていることを十分認識した上で，書信や新聞記者の取材，講演等で自ら「百人斬り」を行ったことを述べているのであり，この弁明も虚偽である。
  
  野田少尉は，麒麟門東方において行動を中止し，南京に入った事実はないと弁明しており，これによると，野田少尉の属する冨山大隊主力は，丹陽北方から鎮江方面に北辺迂回をし，揚水の南側を行軍したが，麒麟門手前で引き返し，湯水を経由して砲兵学校に至り，紫金山にも南京にも行かなかったこととなる。しかしながら，冨山大隊は，草場追撃隊の先発隊として丹陽を攻撃して占領し，さらに句容付近の敵の陣地を攻撃突破し，追撃隊主力とともに湯水鎮方面に向い，紫金山，中山門を経て，昭和１２年１２月１３日に南京に入城していることが明らかであり，野田少尉自身，昭和１３年の時点では自ら紫金山攻撃に参加したとはっきり述べており，野田少尉の上記弁明も虚偽である。
  
  野田少尉は，大隊副官の職務からして「百人斬りの如き馬鹿げたる事をなし得る筈なし」と弁明しているが，六車政次郎の証言にあるとおり，大隊副官の任務上，白兵戦で人を斬ることがないとはいえず，この弁明も虚偽である。
  
  両少尉は，俘虜住民を虐殺したことはないと弁明しているが，両少尉が無抵抗の農民を奪い合うようにして，日本刀で斬り捨てたことは，望月五三郎の前記証言から明らかであって，この弁明も虚偽である。
  
  向井少尉は，昭和１２年１１月末ころ，丹陽の戦闘で左膝頭部及び右手下膊部を負傷し，同年１２月中旬（南京攻城戦終了）まで丹陽の臨時野戦病院において臥床中で，同病院が湯水温泉地に移動した際に担架車載トラックで湯水砲兵学校に駐留していた所属部隊に帰隊したと弁明している。
  
  しかしながら，前記のとおり，向井少尉が丹陽の戦闘で負傷し，入院し戦列を離れたとの事実は，向井少尉直属の部下である田中金平の行軍記録には全く記載がないし，向井少尉自身が「百人斬り競争」の事実を認めており，さらに，浅海記者及び鈴木記者とも，昭和１２年１２月１２日に紫金山の麓で両少尉に会って「百人斬り競争」の経過について取材したと明確に証言しているから，この弁明は虚偽であって，向井少尉は，冨山大隊の第三歩兵砲小隊長として，丹陽の戦闘の後，句容の攻撃に参加し，さらに紫金山攻撃に参加し，同月１３日に中山門から南京に入城し，同月２５日に南京から湯水東方の砲兵学校に移駐したものである。
  
  両少尉は，本件日日記事で「百人斬り」報道がなされたことを認識しながら，報道から１０年後に南京軍事裁判のため逮捕，起訴されるまで，「百人斬り」が事実ではなかったとは全く述べておらず，野田少尉については，前記のとおり，講演等で「百人斬り」を行ったことを繰り返し公言していたもので，逮捕，起訴後の弁明に信用性はない。また，両少尉は，その遺書においても，前記のとおり，俘虜住民を殺害したことはないと述べつつも，百人斬りを行ったこと自体は否定していない。
  
  なお，冨山大隊が麒麟門東方において行動を中止し，南京に入ることなく湯水東方砲兵学校に集結したとする冨山大隊長の証明書及び向井少尉が丹陽郊外で受傷し，雛隊したとする冨山大隊長の受傷証明書も真実を記載したものとはいえない｡受傷や離隊等が事実であれば，公式記録等によって証明することができたはずであるが，冨山大隊長は何ら裏付け資料を提出していない。

　８月２３日に言い渡された一審判決について，以下に報告するとともに，その判断構造を解説します。

　名誉毀損とは，公然と事実を摘示して他人の名誉を毀損することを言います。ここで「公然」とは「不特定ないし多数に対し」という意味であり，「事実の摘示」とは「事実を述べること」であって，一定の事実を前提とした評価を述べることである「論評」とは区別される概念です。また，「名誉を毀損する」とは，その人に対する「社会的評価を低下させる」行為であると理解されています。
　そこで本件では，まず問題の記述部分が「事実の摘示」なのか「論評」かが争点となり，次にその記述が他人の社会的評価を低下させたのかどうかが問題となります。そして社会的評価を低下させたなら，次にそのことが不法行為を構成するか，すなわち名誉毀損になるのかどうかが争点となるのです。
　以下要点について説明します。

１）　「事実の摘示」と「論評」

　まず第一に，本多さんが「中国の旅」，「南京への道」や「南京大虐殺否定論１３のウソ」で記載した「据えもの百人斬り」について，これが「事実の摘示」に該当するのかあるいは「論評」かが問題となります。これがもし「事実の摘示」なら，当該「事実」が社会的評価を低下させる内容かどうかが問題となり，「論評」だとするならそのような論評が「公正な論評」と言えるかどうかが問題となります。
　この点今回の東京地裁判決は，本多さんの記述についてはこれを「論評」ではなく「事実の摘示」であると認定しました。すなわちこれらの書籍について，両少尉が殺人競争としての「百人斬り競争」を実行し，しかもその実態が「据えもの斬り競争」だとの事実を摘示したものと認定しました。
　ただし，二人の少尉がその遺書において互いに《相手が冗談で言ったことから記事になった》と述べている点について「一種なすり合いをしている」と本多さんが記載した点については，これを「論評」であると認定しています。

２）　社会的評価の低下

　判決は，本件の記述が以上のような「事実の摘示」と「論評」であることを前提に，これらの記述は二人の少尉の「社会的評価を低下させる」ものであることを認めました。
　これはある意味当然のことですが，しかし特に次のように述べている点にも留意すべきでしょう。

「本件各書籍は，両少尉の死後少なくとも２０年以上経過した後に発行されたものであり，
問題とされる本件摘示事実及び本件論評の内容は，既に，日中戦争時における日本兵による
中国人に対する虐殺行為の存否といった歴史的事実に関するものであると評価されるべきものである」

　すなわち判決は，本件で争いになっている内容がすでに「歴史的」な問題となっていることをここで特に指摘しているのです。

３）　両少尉自身に対する名誉毀損

　判決は，本件の記述によって「両少尉」の社会的評価が低下させられたと認定しました。しかし，死んだ人の社会的評価が低下させられたからと言って，遺族が損害賠償を請求できるものでしょうか。
　この点について判決は，「名誉」というのはその人の人格に由来する「人格権」であり，これはその本人だけが行使することのできる「一身専属権」だから，死んだ人には「人格権」が無くなるので，死者の名誉も原則としてそれ自体としては法的に保護されないものと認定しました。
　もっとも，例外的に法律が死者の人格権を保護している場合は別であり，現に著作権法６０条・１１６条などは著作者が死んだ後も「著作者人格権」を５０年間にかぎって保護すべきものと定めていますが，このような例外的規程がない限りは，死者の名誉それ自体は法的保護の対象ではないとしたのです。
　このような判断は，これまでの判例及び学説の一般に認めてきたところであって，普遍性のある妥当な判断であると解されます。

４）　敬愛追慕の情

　それでは，死んだ人の名誉は一切保護されないのかと言えば，もちろんそんなことはありません。
　代表的な判例としての「落日燃ゆ」事件東京地裁・東京高裁判決は，「死者の名誉を毀損する行為は，虚偽虚妄を以てその名誉毀損がされた場合にかぎり違法行為となる」とした上で，そのような死者に対する名誉の毀損のために，遺族が死者に対して有する「敬愛追慕の情」を，「社会的に妥当な受忍の限度を超えて侵害した」場合において，初めて不法行為が成立するものと判示しました。
　本判決も，このような先例を踏襲し，以下のように規範を定立しています。ここがこの判決のもっとも重要なポイントですから，よく注意しておいて下さい。

「死者に対する遺族の敬愛追慕の情も，一種の人格的利益であり，一定の場合にこれを保護すべき
ものであるから，その侵害行為は不法行為を構成する場合があるものというべきである。もっとも，
一般に，死者に対する遺族の敬愛追慕の情は，死の直後に最も強く，その後，ときの経過とともに
少しずつ軽減していくものであると認め得るところであり，他面，死者に関する事実も，ときの経過と
ともにいわば歴史的事実へと移行していくものともいえる。そして，歴史的事実については，その
有無や内容についてしばしば論争の対象とされ，各時代によって様々な評価を与えられ得る性格の
ものであるから，たとえ死者の社会的評価の低下にかかわる事柄であっても，相当年月の経過を経て
これを歴史的事実として取り上げる場合には，歴史的事実探求の自由あるいは表現の自由への慎重な
配慮が必要となると解される。
　それゆえ，そのような歴史的事実に関する表現行為については，当該表現行為時において，死者が
生前に有していた社会的評価の低下にかかわる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分に
ついて，一見して明白に虚偽であるにもかかわらず，あえてこれを摘示した場合であって，なおかつ，
被侵害利益の内容，問題となっている表現の内容や性格，それを巡る論争の推移など諸般の事情を
総合的に考慮した上，当該表現行為によって遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害したものと
認められる場合に初めて，当該表現行為を違法と評価すべきである。」

　やや難しいですが，要するに死者に対する記述が遺族に対して不法行為を構成するためには，以下の要件が必要になるとしたのです。

一見して明白に虚偽であるにもかかわらず，あえて社会的評価を低下させる「事実の摘示」「論評」をしたこと
当該「事実の摘示」「論評」が，遺族の死者に対する「敬愛追慕の情」を，受忍しがたい程度にまで侵害したこと

　言うまでもなく，この２点についての立証責任を負うのは不法行為の成立を主張する原告側となります。

　判決がこのような基準を定立したのは，要するに憲法２１条が規定する「表現の自由」と「遺族の死者に対する敬愛追慕の情」の保護とのバランスです。
　すなわち，前述のように死者自身の名誉は法的保護の対象とされず，保護の対象とすべきなのは遺族が死者のことを大切に思う気持ちです。これ自体は，法的保護の対象とされなければなりません。

　しかしながら，このような気持ちはその人が死んだ直後がもっとも強いものであり，通常は時間の経過とともにこうした気持ちも薄れていきます。一方で，人が死んだ後のことはむしろ「歴史的事実」となっていくものであり，このような「歴史的事実」については，むしろ自由な言論と事実の探求が優先されなくてはなりません。
　まして，本件のように南京大虐殺にかかわる事柄は，名誉毀損の圧力の元で事実に対する自由な探求を阻害させるよりも，事実を明らかにしていくための「表現の自由」の方が優位に立っていくものと解すべきことになるのです。
　そこで，このような歴史的事実に対する「表現の自由」の要請と，遺族が死者を大切に思う気持ちとの利益を考慮した結果，死者に対する表現は原則的には表現の自由の要請が優先されるべきだが，明らかな虚偽であるということがわかっているにもかかわらずあえてこれを摘示し，しかもその摘示内容が遺族にとって一般的に「受忍」できないほどの酷いレベルにいたっていた場合には，これを不法行為として認めることにするという基準を示したのです。
　いかがでしょう。遺族の心情の保護と表現の自由の要請とのバランスに配慮した，極めてわかりやすい基準ではないでしょうか。

５）　死者に対する名誉毀損と刑法の規定

　以上のような裁判所の判断の枠組みは，名誉毀損に関する実定法の規定にも合致するものです。
　すなわち，本件では民事上の不法行為責任が問われているのですが，実は民法には名誉毀損の成否を直接規定する法律はありません。それは実は刑法にあるのです。

「刑法第２３０条１項　公然と事実を摘示し，人の名誉を毀損した者は，その事実の有無に
かかわらず，三年以下の懲役若しくは禁固または五十万円以下の罰金に処する」
「刑法第２３０条２項　死者の名誉を毀損した者は，虚偽の事実を摘示することによってした
場合でなければ，罰しない」

　１項が通常の名誉毀損であり，２項が死者の名誉毀損です。
　一見して明らかなとおり，通常の名誉毀損の場合には，「その事実の有無にかかわらず」名誉毀損が成立するとされており，摘示した事実が「虚偽であること」は名誉毀損成立の要件とされていません。したがって，問題の記述が「本当」であったとしても，形式的には名誉毀損が成立するのです（ただし，公共の利害に関することで公益目的がある場合，当該事実について真実性・相当性を要件として免責される。刑法第２３０条の２第１項）。
　しかしながら死者の名誉毀損の場合には，摘示した事実が「虚偽」でなければならないことを，まさに刑法がその要件として掲げています。この規定の存在との比較においても，問題となる事実の摘示が「違法である」と主張する原告の側が，その「事実」の虚偽であることを立証しなければならないというのは，法律学の判例・学説では当然の前提であると考えられています。

　一部右翼の側の反論で，この判決が「一見して明白に虚偽であること」という基準を確立しているのが不当だとの意見がありました。虚偽であることを原告に立証させるのでは負担が重すぎるというのです。
　しかしながら，不法行為の場合にはその成立を主張する側が立証責任を負うのは，名誉毀損にかぎらずそれが原則とされています。まして，本件のように死者の名誉毀損に関することであれば，上記の刑法の規定の仕方に照らしてもこれは当然の解釈です。実質的に言っても，裁判所が指摘しているように，死者の名誉に関しては「歴史的事実探求の自由」の方が優位に立つと解するべきです。
　だいたい，死者の名誉毀損について判例・学説が上記のように判断しているというのは，始めからわかっていたことのはずです。わかっていて裁判を起こしてきながら，いざ負けるとこの基準が不当だなどというのですから，これほど身勝手な話はありません。

６）　本件における事実判断の枠組み

　判決は前述のように，「一見して明白に虚偽であるにもかかわらず，あえてこれを摘示した場合」という点を，不法行為成立の大きな要件としました。したがって，本多さんの記述が不法行為を構成して原告らの請求が認められるかどうかは，すべてこの「一見して明白に虚偽であるにもかかわらず，あえてこれを摘示した場合」に該当するかどうかに従って判断すればいいことになります。
　そこで判決は，本件での争点についても，「据えもの百人斬り競争」の事実が「一見して明白に虚偽」だと言えるかどうかだけについて判断を行いました。そして，原告被告の双方から提出された幾多の資料を検討した結果として，「据えもの百人斬り競争」の事実は「一見して明白に虚偽だとまでは言えない」と判断して原告らの請求を棄却したのです。

　重要なのは，このような裁判所の判断の枠組みです。一部では，「一見して明白に虚偽であるとまでは認めるに足りない」と判示した判決の文言を捉えて，《限りなく虚偽に近いけれども『一見して明白に虚偽』とまでは言えない》と裁判所が認定したかのように主張する言説が見られました。しかし，これは完全なる間違いです。この争点についてどちらの主張を採用するかを決めるためには，「一見して明白に虚偽」であるかどうかだけを判断すればいいのですから，裁判所は必要な限りにおいて判断したというだけに過ぎません。この判示は，「一見して明白に虚偽」という要件を原告の主張がクリアしていないことを指摘しただけのものであって，それ以上に《限りなく虚偽に近いけれども》などといった含意など存在していないのです。「据えもの百人斬り」の事実が怪しいものであるかのように裁判所が認定したものではありません。この点を誤解しないようにして下さい。

　もっとも，裁判を離れた歴史論争としては，まさに本件の論争については「据えもの百人斬り」の事実の有無が争点になってきたわけで，裁判所もそのことはよくわかっていたはずです。そして本件では，あの望月五三郎氏の手記のような決定的な目撃証言まで今回の訴訟によって発掘されました。その意味では，裁判所は「据えもの百人斬り」の事実があったものと認定することは十分可能だったはずでした。
　しかし裁判所は，そこまで踏み込んだ判断までは示さずに，あくまで裁判上の争点で必要な範囲においてのみ言及するに留まったものです。「踏み込んだ判断」でなかった点は残念でしたが，事案が事案だけに，裁判所が慎重な判断に固執して躊躇した面があったのかも知れません。この点は，私たちの今後の課題というべきだと思います。

７）　本件における事実認定

　以上のように，本件で裁判所は，「百人斬り競争」に関する一連の論争について，それが「一見して明白に虚偽」と言えるかどうかに絞って判断を行いました。その判断に関しては，３点ほどのポイントが指摘ができると思います。

　まず一つは，原告被告双方から提出された主張や証拠について，裁判所がその一つ一つを引用しあるいは要約をしているということです。しかもこれは，引用ないしは要約をしてあるだけで，それ以上に踏み込んだ検討をあまりしていません。そのため，判決書の４６頁（「２　争点(2)について」）から１０７頁（「２(2)」の前まで）まで，ひたすら証拠の引用と要旨の紹介がしてあるだけという，通常の判決書の体裁からするとかなり奇異な構成となっています。
　裁判所が，このような通常とは異なる判決を書いた理由は何だったのか。これは推測するしかありませんが，おそらく原告及び原告の支援者に対するメッセージだったのではないかと思います。というのは，皆さんもご承知のとおり，右派の言説は勝手な希望と思い込みだけの場合が多く，事実を直視しようとせず都合の悪いことは無視・黙殺するのが常套手段です。そこで裁判所は，『このような事実を前提として判断したんだ』という前提事実を判決にハッキリ書いておくことで，今回の判決に対する批判に対抗しようとしたのではないでしょうか。この判決を通して読めば，裁判所が偏向判決をしたとか政治的判断をしたとかいった批判が謂われのないものであることを明らかにできるのではないかということです。確かに，双方の主張が整理してまとめてあるだけに，全くの第三者から見ても裁判所の判断の妥当性を容易に検証できる内容となっていると思います。

　第二のポイントは，東京日日新聞の百人斬り報道が記者のでっち上げだとする原告の主張については，これを明確に否定したことです。
　判決は次のように指摘しました。

「少なくとも，本件日日記事は，両少尉が浅海記者ら新聞記者に『百人斬り競争』の話をしたことが
契機となって連載されたものであり，その報道後，野田少尉が『百人斬り競争』を認める発言を行って
いたことも窺われるのであるから，連載記事の行軍経路や殺人競争の具体的内容については，虚偽，
誇張が含まれている可能性が全くないとはいえないものの，両少尉が『百人斬り競争』を行ったこと
自体が，何ら事実に基づかない新聞記者の創作によるものであるとまで認めることは困難である」

　控えめな言い方をしていますが，両少尉の発言が「百人斬り競争」記事の契機となったことを認めています。逆に言えば，両少尉が南京軍事法廷で行った《記者によるでっち上げ》という弁明が虚偽であったことを，今回の判決は明確に認定したのです。まあ当然といえば当然ですが，この点は注目されてもよいと思います。

　第三に，据えもの百人斬り競争の事実についても，裁判所はその信用性を認めた判断をしたことです。
　前述のように裁判所の判断枠組みは「一見して明白に虚偽」と言えるかどうかとなっていますが，判決は志々目彰証言とともにその同期生のＫ氏も「逃走する捕虜を見せしめ処罰のために斬殺したという話を聞いている」ところ，このＫ氏は「野田少尉を擁護する立場でそのような内容を述べていることにかんがみれば，殊更虚偽を述べたものとも考えがたく」として，志々目証言が信用できるものと認定しました。
　また，問題の望月五三郎証言（「私の支那事変」）について「野田少尉と向井少尉の百人斬り競争がエスカレートして，奪い合いをしながら農民を斬殺した状況を述べており，その真偽は定かでないというほかないが，これを直ちに虚偽であるとする客観的資料は存しない」としています。さらに鵜野晋太郎証言については「日本刀で自ら『捕虜据えもの斬り』を行った」件について，同じく「客観的資料に裏付けられているものではなく，その真偽のほどは定かではないというほかないが，自身の実体験に基づく話として具体性，迫真性を有する」ものと判示しています。
　戦場でのこのような違法行為にいちいち「客観的資料」などあるはずがない訳ですが，それを除けば表現は控えめでも実際上は一連の事実についての信用性を認定しているものと言ってよいでしょう。特に望月五三郎氏については，私家版としてひっそりと１９８５年に発行されていたこの回想録にことさら虚偽を記述する理由など考えがたく，自身の体験を記録しておくという純粋な動機に基づく記録であるとしか解されず，したがって自分の体験を忠実に記載したものと捉えるのが相当です。その意味で，まさに極めて高い信頼性を有する資料であると言うべきでしょう。この点，やはり裁判所は慎重表現に終始しているのが残念です。

　以上のようにして，結局「据えもの百人斬り競争」との指摘が「一見明白にして虚偽」だとは言えないとして裁判所は原告らの請求を棄却しました。「一見して明白に虚偽」だと言えない以上は，遺族の「敬愛追慕の情」を受忍し難いまでに侵害したかどうかについて認定するまでもなく，原告らの請求には理由がないとしたのです。

８）　本件での「一種のなすり合い」という「論評」に関する判断

　本多さんがその著作で指摘した向井少尉と野田少尉との「なすり合い」に関しては，裁判所は以下のように指摘して公正な論評の範囲内だと認定しました。

「両少尉が，前記「百人斬り」競争に関し，その遺書等において，向井少尉が『野田君が，新聞記者に
言ったことが記事になり』と記載しているのに対し，野田少尉が『向井君の冗談から百人斬り競争の
記事が出て』と記載して，互いに相反する事実を述べていることが重要な基礎事実となっているという
べきところ，前記認定によれば，その前提事実自体は真実であると認められる。そして，そのような
相反する事実を述べている状態を『一種のなすり合いである』と評価し，そのように論評したとしても，
これが正鵠を射たものとまでいえるかどうかはともかくとして，これを直ちに虚偽であるとか，論評の
範囲を逸脱したものとまでいうことはできない」

　これもまた，当然の判断です。

９）　佐藤振壽氏について

　最後に，右翼のサイトの中には「佐藤振壽氏が百人斬りは虚偽だと証言したのに何故…」という記述が見られましたので，その点について補足しておきます。
　佐藤振壽氏は，二人の少尉の写真を撮ったカメラマンであり，当時確かに両少尉と話をしています。その話は，両少尉自身が新聞記者に対し二人が百人斬り競争をしていたことを説明していたというもので，上記の裁判所の認定にも沿うものでした。つまり佐藤カメラマンの証言によっても，両少尉が南京軍事法廷で述べていた言い訳が虚偽であったことが証明されたことになります。この意味で，裁判所は佐藤カメラマンの証言を正しいものとして採用しているのです。
　けれども，佐藤カメラマンは両少尉から逆に「百人斬りなどやっていない」とは一言も聞いていません。両少尉の行軍に同行して目撃していたわけでもありません。両少尉が百人斬りをやったかどうかについての佐藤氏の証言は，単なる「推測」に過ぎないのです。一般に証人尋問においては，証言者が直接体験した事実は重視されますが，証言者の述べる「推測」になどほとんど証拠価値はありません。したがって，佐藤振壽氏がいかに「百人斬りはなかった」と自分の推測を述べたところで，そのような推測に裁判所が左右される謂われはどこにもないのです。
　それでも，佐藤氏が述べる「推測」によって事実認定せよというのなら，同じく両少尉に会って話を聞いて記事にした浅海一男記者は「百人斬りはあった」と推測しているわけですから，浅海記者の「推測」によってそれこそ「百人斬りの事実はあった」と認定すべきだということになるのです。右翼の主張がどれほど馬鹿げたものか，これだけでも明らかだと言うべきではないでしょうか。

　ちなみに佐藤カメラマンの証人尋問に際し，実は佐藤氏は「被告側の証人」だということをこのサイトでも指摘しておきました。そこで，現実の判決書（第３・２・(4)・ウ・(ア)・ａ）を見て下さい。東京日日新聞の百人斬り競争の報道が記者の創作であるという原告らの主張に対し，それを否定する根拠としてこの佐藤振壽氏の証言が援用されています。つまり裁判所は，被告側の主張を認めるために佐藤振壽氏の証言を使ったのです。まさに指摘しておいたとおり，佐藤振壽カメラマンは被告側に有利な証人だったのでした。

１０）　まとめ

　以上が本件に関する裁判所の判断です。
　原告らの請求をすべて棄却した点で全面勝訴判決であり，判決にも引用された証拠に依拠して実証的に原告らの請求を棄却したもので，当然の判断とはいえまさに「事実」の勝利だと評してよいでしょう。すでに決着が付いていた問題を蒸し返し，誤った歴史認識を広げようとする策謀が破綻したものと言ってよいと思います。その上で，もう一つ大切なことを指摘しなくてはなりません。
　上記の解説において，判決が定立した本件の判断基準に関連して，『本件のような南京大虐殺にかかわることなどは，名誉毀損の圧力の元で事実に対する自由な探求を阻害させるよりも，事実を明らかにしていくための「表現の自由」の方が優位に立っていくと解すべきことになるのです』と記載しました。実は，この点が本件との関係ではもっとも重要なことだと思います。
　東史郎裁判，本件の百人斬り訴訟，そして沖縄の集団自決事件に関する岩波書店，大江健三郎氏に対する訴訟など，右翼勢力は相次いで名誉毀損訴訟を起こしています。しかしまさに裁判所が指摘しているように，このような問題は事実と資料に基づいて歴史論争によって決着すべきなのではないでしょうか。自らに都合の悪い言説を実力でもって排除しようとする企みに対しては，大きな危惧感を感じます。
　もっとも，この訴訟がなければ望月五三郎氏の手記のような決定的な証拠は出てこなかったでしょう。その意味では，本多さんも指摘しておられるように感謝すべき側面もあったのかも知れません。

地裁判決の報告と解説