小泉首相は、２００１．４月の自民党総裁選で、「首相になったらいかなる批判があろうと８月１５日に参拝する」と公約し、「終戦記念日に公式参拝する」、「中韓両国もいずれ理解してくれる」とも発言していた経緯がある。韓国、中国からの反発を受け「終戦記念日の公式参拝」は見送ってきたが、毎年の参拝は続けている。

　小泉首相は、２００１．８．１３日、公用車で靖国神社を訪れ参拝した。この時、�@・公用車を使い、�A・秘書官を随行させ、�B・「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記帳し、�C・同様に記名した献花を行い（私費で３万円の献花代を負担）、�D・参拝後に「内閣総理大臣である小泉純一郎が参拝した」旨の発言を行った。小泉首相は就任来毎年靖国神社に参拝しており、２００４年には元日に参拝している。

　憲法の政教分離原則に配慮して「二礼二拍手一礼」の神道形式の参拝を避けて祭壇に一礼するにとどめた。玉ぐし料は納めず、献花料を私費で納めている。玉ぐし料については、１９７５年に靖国神社を参拝した三木首相が「国庫からは支出しない」ことを私的参拝の条件としたことを小泉首相も踏襲し、政教分離の観点から「献花料」とした。「内閣総理大臣」の肩書を記帳することも、政府は７８年１０月、「肩書記帳は慣例化している」という統一見解を公表している。公用車の使用については「警備上の問題があるからだ」（政府筋）として問題はないという認識を示している。

　ちなみに、戦後初めて終戦記念日に参拝した三木武夫首相は、�@・玉ぐし料は私費負担、�A・私有者を使う、�B・記帳には肩書きを付けない、�C・公職者を随行させない、との「私人扱い４原則」詣でた。中曽根首相も終戦記念日に参拝したが、公式参拝化させた。しかし、中国の反発を理由に、その後は中止した、という経緯が有る。

　憲法２０条（信教の自由）には次のように明記されている。�@項・信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、または政治上の権力を行使してはならない。�A項・何人も、宗教上の行為、祝典、儀式または行事に参加することを強制されない。�B項・国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。なお、国家賠償法１条１項には、「国または公共団体の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意または過失によって違法に他人に損害を加えた時は、国または公共団体が、これを賠償する責に任ずる」。

　福岡県春日市の浄土真宗本願寺派僧侶、郡島恒昭さんら仏教、キリスト教の宗教家や市民、肉親が靖国神社に合祀（ごうし）された遺族、戦前に強制連行された在日朝鮮・韓国人ら九州・山口県などに住む２１１人（原告団長・郡島恒昭・ぐんじま・つねあき、津留雅昭弁護団代表）は、小泉純一郎首相の靖国神社参拝に対し、�@項の「政教分離」規定、�B項の「国の宗教的活動禁止」規定を定めている憲法２０条に違反しており、「憲法違反であり且つ信教の自由を侵害された」として、小泉首相と国を相手に精神的苦痛を受けた慰謝料として１人当たり１０万円の損害賠償を求めていた。

　小泉首相側は、「内閣総理大臣の地位にあっても、信教の自由が保障され、私人の立場で神社に参拝するのは自由」、「靖国神社に参拝する信教の自由を制限しようとする違法な提訴だ」と主張し、訴えの却下を求めていた。小泉首相の靖国神社参拝は「私的参拝」とも主張していた。但し、首相自身は「首相である小泉純一郎が心をこめて参拝した」（２００１．８８月）などと「公私」の区別を避けている。

　２００４．４．７日、「首相の靖国神社参拝違憲訴訟・福岡地裁提訴」の判決が福岡地裁（亀川清長裁判長）であった。亀川清長裁判長は冒頭で「いずれも請求を棄却する」と主文を言い渡したが、判決文で「小泉首相の参拝は職務の執行に当たる」と指摘し、原告らの「実質勝訴」を言い渡した。憲法は、国のあらゆる宗教的活動を禁じているが、その目的効果基準は「極めてあいまいな基準」となっており批判が絶えなかった。今回の判決は、同じ基準を使いながらも、それを厳格に適用したことに特質が認められる。

　亀川裁判長の下した判決法理を概略すると次のようになる。Ａ・小泉首相の靖国神社参拝の政治性について。次のように判決した。「戦没者追悼場所としては必ずしも適切でない靖国神社を４回も参拝したことに照らせば、憲法上の問題、国民や諸外国からの批判が有ることを十分承知しつつ、あえて自己の信念、政治的意図に基づいて参拝したというべきだ」、「参拝が神道の教義を広める宗教施設である靖国神社を援助、助長する効果をもたらしたことも考えあわせ、社会通念に従って客観的に判断すると、憲法で禁止される宗教的活動にあたる」。つまり、小泉首相の靖国神社参拝の政治性を濃く認めた。

　２００１．４月の就任以来、４度目の参拝となった今年元旦の参拝では、小泉首相は「初詣でだ」と述べた。しかし地裁判決は「必ずしも追悼場所に適切でないのに、４回も参拝したことは政治的意図に基づいている」と厳しく批判しており、「敗訴」した首相は今後、公私の区別や宗教性について、国民への明確な説明が求められる。

　その上で、Ｂ・「政教分離」規定、Ｃ・「国の宗教的活動禁止」規定に対して次のように司法判断した。概要「社会通念に従って客観的に判断すると、首相の靖国神社参拝は公的なもので、憲法で禁止されている宗教的活動に当たる。小泉首相の参拝には�@・公用車の使用、�A・秘書官の随行、�B・「内閣総理大臣小泉純一郎」と記帳、�C・名札をつけて献花、�D・参拝後、総理として参拝した旨を述べている、等々より国家賠償法１条１項の『職務を行うについて』に当たり、小泉首相の総理としての職務執行と認められる」。つまり、「小泉首相の靖国神社参拝は内閣総理大臣の資格で行われたものであり、公的性格のものと認定される。それは、政教分離を定めた憲法２０条３項が禁止する宗教活動に当たり違憲である」、「一般人の宗教的評価、目的、行為の一般人に与える効果を考慮すると、憲法２０条３項目によって禁止されている宗教的活動に当たり、同条項に反する」。

　さらに「行為者（首相）の意図、目的、一般人に与える効果、影響を考慮すれば、（参拝は）憲法で禁止される宗教的活動に当たる」と、目的効果基準を踏まえて違憲判断を示した。

　つまり、明確に違憲判断を示した。靖国神社参拝訴訟においてこれほど明確に違憲判断が為されたのは初めてのことである。これにつき、亀川裁判長は、Ｄ・憲法判断の必要性について。次のようにその意義を述べた。「靖国参拝は合憲性について十分な論議も経ないまま繰り返されており、裁判所が違憲性についての判断を回避すれば、同様の行為が繰り返される可能性が高いというべきで、参拝の違憲性を判断する事を自らの責務と考えた」。つまり、意図的確信的に憲法判断に踏み込んだ事を明らかにしている。

　小泉首相の２００１年８月の参拝については、各地で、政教分離の原則に反するとして損害賠償などを求める訴訟が起こされたが、他の地裁の判決は、参拝についての憲法判断に踏み込むことを避けていた。首相の参拝が、「社会通念」に照らして、特定の宗教を援助、助長するものと言えるのか、議論が分かれるところだが、今回の判決は「違憲性についての判断を回避すれば、今後も同様の行為が繰り返される可能性が高い」として、そこに積極的に踏み込んだ。

　一方、Ｅ・原告側の信教の自由侵害と慰謝料請求について次のように司法判断した。「国の権威をもって靖国神社への信仰を強制され、信教の自由を侵害された」などの原告側主張に対し、「政教分離規定は制度的保障の規定であり、国民に具体的な権利を保障するものではない」として退けた。その上で、「参拝により原告らが憤りなどを抱いたとしても、法的利益の侵害があったとは言えない」、「「参拝で、原告らに対して信教を理由として不利益な取り扱いをしたり、心理的強制を含む宗教上の強制や制止をするものではないから、原告らの信教の自由を侵害したとはいえない」、「慰謝料請求については、賠償の対象となる法的利益の侵害があったものということはできず、不法行為の成立を認めることはできない。原告らに不利益な取り扱いをするものではなく、宗教的人格権を憲法上の人権と認めることは出来ない」と述べ、原告側の慰謝料請求を棄却した。

　原告側は「実質勝訴」とみて控訴しない方向で検討している。原告が控訴しなければ、請求が棄却されているため、国側が判決理由を不服として控訴することは事実上難しく、違憲判断を示した判決が確定する見通し。

　�@・第二次大戦のＡ級戦犯が合祀（ごうし）されている問題にも「抵抗はない」と公言、�A・中国や韓国の批判にも「日本人が靖国神社に参拝してどうしていけないのか。（反発は）不思議で仕方がない」と反発、�B・参拝をめぐる一連の提訴の際、「世の中、おかしい人たちがいるもんだね」と記者団に語り、�C・首相就任以来、「年１回」の靖国参拝にこだわってきた小泉首相は、参拝を明確に違憲と断じた福岡地裁判決に対して次のように述べた。

　４．７日、首相は首相官邸で判決の感想を聞かれた。福岡地裁判決が靖国神社参拝を「違憲」と判断したことについて、「（判決自体は）勝訴でしょ。（違憲の判断は）おかしいと思っている。なぜ憲法違反かわからない。個人的な信条に基づいて参拝している。なぜ伊勢神宮（への参拝）が問題にならなくて、靖国だけが問題にされるのか」、「憲法違反ではないと確信している。ほかの神社に参拝し、内閣総理大臣と書いているのに、どうして靖国参拝だけとがめられるのか」と述べ、判決を批判した。そのうえで「今後も参拝を続けるか」との質問に、「参拝します」と述べた。

　「首相の靖国神社参拝は私的参拝か」との質問に「そうです。私人小泉純一郎が個人的な信条に基づいて参拝しているので、私的参拝と言っていいかもしれない」と語り、公私の区別をあえてあいまいにしてきた従来の姿勢を転換させた。同日昼の時点では、「総理大臣である個人、小泉純一郎として参拝した。公私は分からない」と答えていた。政府・与党内で、「国民にわかりやすく説明した方がよい」との声が出ていることに配慮したものと見られる。記者団の質問に、１６回も「わかりません」と繰り返した。

　首相側近は「あそこまではっきり違憲と書くとは思わなかった」と驚く。今後の参拝は外交・司法両面で一層の摩擦を覚悟しなければならなくなった。

　福田官房長官は７日夕の記者会見で、小泉首相の靖国神社参拝に関する見解を明らかにした。見解の要旨は次の通り。�@・福岡地裁判決は国の勝訴だ。�A・首相の参拝が憲法に違反するという所見、国の考え方と異なる見解が示されたことは遺憾だ。�B・首相の参拝は公人である内閣総理大臣が私的な参拝をしたということだ。首相が公人か私人かと言えば公人だが、私的な部分は当然ある。参拝は私的なものであると主観的にも客観的にも判断されるべきだ。�C・「内閣総理大臣　小泉純一郎」の記帳は、どこの小泉純一郎かを表す「所番地」のようなものだ。歴代首相も官職を書くことにしている方が多い。�D・公用車の使用は警備上の問題からだ。防弾ガラスや防弾ボディーなど特別な仕様がされている。緊急の連絡もできる。�E・靖国神社とは別の国立・無宗教の施設の建設には国民的合意が必要だ。世論を見極めたうえで具体化を考えたい。今はその時期にあらずと判断している。

　細田博之官房副長官は７日午前、首相官邸での記者会見で「（国家賠償請求の棄却で）基本的に国が勝訴したと聞いている。しかし、（判決）理由の中でご指摘のように（違憲と）なっているのは誠に遺憾だ」、「基本的には国の勝訴だが、理由は誠に遺憾。判決内容を十分に検討し対応を決めたい」と述べ、判決内容に不満を示した。

　日本遺族会会長である古賀誠・元幹事長は「首相の公式参拝の定着が私どもの念願」、「遺族会は首相の靖国神社公式参拝を定着させるよう念願してきた。判決はまことに残念だ」と語った。７日発足した「日本の領土を守るために行動する議連」の設立総会では、自民党の森岡正宏衆院議員が「国家に命をささげた人に総理がお参りして何がおかしいのか。裁判官の方が間違っている」と声を強めた。一方、首相が今後も参拝を続ける方針を示したことについて「遺族会としては大変ありがたい」と評価した。

　一方、公明党の神崎代表は記者会見で「首相の靖国参拝は憲法上疑義がある。参拝は自粛されるべきではないか」と指摘した。同党議員のパーティーでも「無宗教の国立追悼施設（構想）が頓挫しているが、建設を訴えていきたい」。公明党の太田昭宏幹事長代行は「我が党は以前から首相の靖国神社参拝は憲法２０条の関係から違憲の疑いがあるという考え方を取ってきた。（判決は）同じ考えに基づいた判断ではないか」と語った。ただ、比較的抑制されたトーンであり、連立政権の基盤を揺るがすまでの反応ではない。

　野党各党は「首相は判決に限らず、自分が気にいらないことは分からないと言う人」（民主党の菅代表）と、首相の姿勢を批判した。

　民主党の岡田克也幹事長が「参拝のやり方があまりにも無頓着で、自覚に欠ける」と改めて首相を批判。一方、民主党の枝野政調会長は、国会内で記者団に、「政教分離原則は憲法の重要な原則の一つだ。下級審とは言え、これに反するとの判断を受けるような行為は厳に慎むべきだ。首相の個人的な信条は私的行為の範囲内で表現されるべきだ」と述べ、首相の靖国神社参拝を批判した。

　共産党の志位和夫委員長は「判決は当然。首相は憲法を順守し、今後の参拝をきっぱりと中止すべきだ」と述べた。

　社民党の又市征治幹事長も「首相の参拝は近隣諸国との友好関係の最大の阻害要因」と指摘し、首相と閣僚の参拝中止を求めた。