本事件は、東京地検特捜部による、小沢元代表の資金管理団体が土地の購入資金に充てた４億円をめぐり、平成１６年と１７年、１９年分の収支報告書にうその記載をしたとして捜査したところから始まる。結果、東京地検特捜部は、政治資金規正法違反の罪で元秘書ら３人を起訴する一方、小沢氏本人については不起訴にした。これに対し、東京第５検察審査会が設置され、２０１０．４月、平成１６年と１７年分について小沢氏を「起訴すべきだ」と１回目の議決をした。ところが、特捜部が再び不起訴にしたため２回目の審査が進められ、その結果、９．１４日付けで審査員１１人のうち８人以上の賛成で、小沢氏を「起訴すべきだ」とあらためて議決した。

　これが、１０．４日に公表された。東京第５検察審査会の議決書は次のように述べている。「（収支報告書を提出する前に、小沢氏に報告・相談したという元秘書で衆議院議員の石川知裕被告（３７）の捜査段階の供述について）特捜部の再捜査でも同じ供述をしており、信用できる」と指摘した。また「小沢氏に土地代金を計上することを報告し、了承を得た」という元秘書の池田光智被告（３３）の捜査段階の供述についても、「師として仰いでいる小沢氏の関与を、実際より強める方向で、うその供述をするとは考えがたく、信用できる」と指摘した。小沢氏の供述については「土地の購入資金に充てた４億円の出どころについての小沢氏の説明は、不合理で到底信用できない。その後、説明を変えているが、変更後の説明も、到底、信用することができないものである。小沢氏は４億円を自分の手持ち資金から出したと供述しているが、それならば銀行から４億円を借り入れる必要はまったくない。銀行からの融資を了承し、みずから署名・押印した以上、当然、うその記載についても了承していたと認められる。小沢氏が４億円の出どころを明らかにしようとしないことは小沢氏に収支報告書に記載しなかったことなどにかかわる動機があったことを示している」、「検察官は再捜査で小沢氏や３人の元秘書を再度取り調べているが、いずれも形式的な取り調べの域を出ておらず、本件を解明するために十分な再捜査が行われたとは言い難い。検察官が本件を不起訴処分にしたことには疑問がある。検察官は起訴するためには的確な証拠によって有罪判決を得られる高度の見込みがあることが必要だと説明しているが、この起訴基準に照らしても本件を嫌疑不十分として不起訴にした検察官の判断は認めがたい」。

　議決書の論の中身以前の問題として、検察審査会制度及び権能について確認しておく。東京第５検察審査会は次のように述べている。「検察審査会の制度は有罪の可能性があるのに検察官の判断で有罪になる高度の見込みがないと思って起訴しないのは不当であり、国民は裁判所によって、ほんとうに無罪なのか有罪なのかを判断してもらう権利があるという考えに基づくものである。検察が起訴する基準に照らしても検察の判断は肯定できない。検察審査会の制度は、そして嫌疑不十分として検察官が起訴をちゅうちょした場合に、いわば国民の責任において公正な刑事裁判の法廷で黒白をつけようとする制度である」。

　この観点は正当だろうか。 もともと検察審議会の制度はＧＨＱが日本政府に「検察の民主化」を指示して１９４８年にできたものである。当時、強制起訴の権限がなかった。ところが、裁判員制度と同じ２００９年５月２１日から二度の起訴相当の判断が下れば自動的に強制起訴することができるように改定された。魔女狩り的な冤罪を生む検察審査会の強制起訴制度に道が開かれたことになる。

　検察審査会法は、１条において「公訴権の実行に関し民意を反映させてその適正を図るため」としている。しかし、それ以上の権利や制度ではないとすべきではなかろうか。検察審査会にそれ以上の権利を認めると、日本国憲法第１７条の規定に齟齬する可能性が生まれる。日本国憲法第１７条は次のように記している。「日本国憲法第１７条 　何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる」。日本国憲法第第４０条は次のように記している。「何人も、抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたときは、法律の定めるところにより、国にその補償を求めることができる」。

　この問題につき、最高裁判例（最判昭和53年10月20日判決民集32巻7号1367頁）は次のよう判示している。概要「検察官の行為も（憲法１７条に基づく）国家賠償法１条の対象となる。但し、１・逮捕・勾留は、その時点において犯罪の嫌疑について相当な理由があり、かつ、必要性が認められる限りは適法である。２・起訴・公訴追行時の検察官の心証は、起訴時あるいは公訴追行時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば適法といえるとしている」（桜井＝橋本「行政法」(第2版)（弘文堂、平成21年）380頁以下）。

　この判例に拠れば、長年刑事裁判での事実認定を行ってきたという検察官というプロによって「各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑」があれば適法となる。検察という組織は、有罪にできると判断すれば必ず起訴する（秋山賢三・元裁判官の発言）。しかし、これを逆に云えば、有罪の見込みがないのに強制起訴となれば違法な起訴と判断され国家賠償責任が生じる。国家賠償責任が発生することが確実といえる違法な起訴は憲法１７条に反するものであって認めるわけはいかないと云うことになろう。憲法４０条は不当に拘禁された者を救済する規定である。これによれば、検察庁の起訴乱用は憲法４０条に反することになる。刑事裁判は、「黒か白か」を決めるのではなく、「黒か黒でないか」を決める場所であるというのが、法治国家における訴訟理念（合理的な「疑い」があれば罰しない、「疑わしきは」被告人の利益に判断する）である（田宮裕「刑事訴訟法(新版)」429頁）。「刑事裁判の法廷で黒白をつけようとする制度」などという検査審査会の考えは、法治国家において共通する訴訟理念を否定するものである。

　本事件は、検察官が「何が何でも小沢逮捕」を旗印に、総勢２００名以上の優秀な検察官を集め、小沢事務所、陸山会、鹿島など一斉家宅捜査を行い、１年にもわたって起訴しようと画策したのにも関わらず、検察が描いたゼネコン贈収賄斡旋疑獄ストーリーを補強する有罪の証拠がなく、不起訴に終わった案件である。検察はメンツを保つために、ザル法の政治資金規正法で三人の秘書を起訴に持ち込んだが、かなり無理筋な起訴と評されている。それを、選任された弁護士が検察となって有罪を立証するのは極めて困難と云える。今後、指定された弁護士が捜査を指揮することについて、「検察官が専従で捜査してもたいへんな事件であり、ほかの仕事も抱える弁護士が低い報酬で密度の濃い立証をできるのか。制約が多いなかで十分な立証をするのは難しいだろう」と云うことになる。検察があきらめたものを、同じ証拠で素人が起訴しても共謀の立証→有罪判決どころか公判維持もできないことが予想される。

　郷原信郎（元・検事）は、議決書に添付されている別紙犯罪事実に、検察の不起訴処分の対象になっていない収入面の虚偽記入の事実が含まれていることを指摘し、検察の公訴権独占の例外として検察審査会議決による起訴強制が認められている趣旨に照らして、不起訴処分の対象事実を逸脱した被疑事実で起訴相当議決を行うことは許されない。今回の起訴相当議決は無効であり、強制起訴手続をとることはできないとしている。

　検察審査会法第41条の７は、「検察審査会は、起訴議決をしたときは、議決書に、その認定した犯罪事実を記載しなければならない。この場合において、検察審査会は、できる限り日時、場所及び方法をもつて犯罪を構成する事実を特定しなければならない」としている。これによると、今回の議決は無効性が強いことになる。検察が不起訴にした以外の事実での起訴を求める議決により小沢の強制起訴は公訴棄却だという見方が出ている。裁判が始まる前に無罪となる。検察が不起訴にした公訴事実以外を「起訴」したなら不告不理の大原則（当事者主義の訴訟構造）真向から違反して起訴そのものが無効で公訴棄却だろう。検察審査会は検察が不起訴にした判断について（のみ）検察審査会がその是非を審査する（ルールとなっている）。

　検察審査会法３９条の５には「検察官の公訴を提起しない処分の当否に関し」となっている。「不起訴処分の対象事実を逸脱した被疑事実で起訴相当議決を行うことは許されない」。審査会の補助弁護士の責任が問われることになる。背後で行為を教唆した人物があり、その議決によって政治的な利益を得る目的があったとするならば、その人物の違法行為も処罰されるべきだろう。何れにせよ今回の検察審査会の議決は無効であるとされなければならない。検事総長は違法行為の有無を調べる義務があると思う。　

　第五検察審査会の奇怪さが暴露されつつある。これを確認する。１・補助弁護士は仙谷由人、乃至は宇都宮人権派弁護士の働きで選ばれた。２・その補助員弁護士が選ばれたのが9月7日と云う説があり、9月1日からの審査は事務局がリードして審査員を誘導した。仮に9月7日に補助員が就任したとなると、今回の審査は補助員不在で審査され、本来の審査は行われず、第一回議決を踏襲しただけと云うことになる。３・11人の審査員の平均年齢が何故か30.9歳という異様な若年者に集中している。４・議決日が民主党代表選と同日の9月14日であることの意味。５・１1人の選挙人名簿からクジ引きで選ぶ審査員は100人程度の審査員候補者であり、検察審査会事務局（法務省と裁判所の関係者で構成）が最終的に面接した上で「恣意的に選択」するので、決して「クジ引き」とは言えない。審査会は「超密室の会」なので、11人の審査員自体存在しない可能性もある。このような多くの事実は将来的に検察審査会の存在について疑義として浮上する。

　小沢起訴議決により、東京地裁が検察官役となる弁護士（審査会の補助員弁護士とは同一人とは限らないが横滑りすることが多い）を1〜2週間で指定することになる。明石歩道橋議決の初公判の期日は10カ月を経ても未だに決まっていない。つまり、意図的故意に公判が先延べされる。1、2年経っても初公判が開かれない可能性の方が高い。この間、小沢どんは刑事被告人としてハガイジメされる。これが狙いであるように思われる。

　「小沢氏強制起訴を結論付けた検察審査会の問題点の指摘に参戦！〜掲示遅れは違法「議決後７日間」」が貴重な指摘をしている。これによると、.東京第５検察審査会の２回目の議決が長らく公示されなかったのは検察審査会法４０条の規定に違反反している。同法４０条は次のような規定となっている。【第４０条　検察審査会は、審査の結果議決をしたときは、理由を附した議決書を作成し、その謄本を当該検察官を指揮監督する検事正及び検察官適格審査会に送付し、その議決後７日間当該検察審査会事務局の掲示場に議決の要旨を掲示し、且つ、第30条の規定による申立をした者があるときは、その申立にかかる事件についての議決の要旨をこれに通知しなければならない。

　つまり、議決をした日から７日間掲示場に議決の要旨を掲げなければならないことになっている。しかし、第２回議決は９月１４日になされたにもかかわらず１０月４日になってようやく掲示された。２０日間の遅れとなっている。これは明らかな検察審査会法４０条違反である。ほかの審査会の決定は、議決された当日に掲示されているし、小沢氏に関する東京第５検察審査会の１回目の決定も４月２７日当日、掲示されている。なぜ、こたびの東京第５検察審査会は掲示されなかったのか。その理由は定かではないが、何から何まで異例づくめであることが確かである。しかしながら、なぜこのような上からの違法をし続けるのか、これが分からない。尋常ではない。